李文静
【推荐理由】十八届四中全会把“依法治国”定为核心议题，奏响了法治中国的最强音。应搞清中国传统法律文化的基本特征，同时弄清现代法治形成的历史源流，才能将二者结合，构建中国特色法治国家。本文分析了我国传统法律文化和西方法治文化的特征，阐述了在应用西方法治理念的同时更要借鉴和探索传统法律文化中依旧具有可适用性内容的观点，以此来构建中国特色的现代法治文化。
我国传统法律文化的特征
与道德紧密结合。中国古代法律和道德的关系演变路径如下：分立——融合——分立。汉代之前，法律和道德是相互独立的，法即刑，是对外战争和对内镇压的工具；汉武帝罢黜百家、独尊儒术后，法律和道德开始逐步融合，经魏晋南北朝至唐，达致礼法合一之境界，此状态一直维持至清末；自鸦片战争始，清廷被迫变法革新，学习、借鉴西方法律体系和精神，传统礼法合一、出礼入刑之中华法系解体，法与道德又开始重新分立。
法之工具主义属性。我国的法起始于镇压异族血缘的战争，其主要内容为刑，这就决定了它以国家权威为后盾。我国最早系统阐述法家治国思想的《管子》一书对“法”的理解代表了古代社会的通识。其认为“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法”，将法视为衡量之工具。同时精辟地概括了法的作用，即“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也”“威不两错，政不二门，以法治国，则举错而已”。
法并非最高权威。法的工具主义属性决定了其只是统治者管控国家的手段，在国家治理中并不具有最高权威。更为重要的是，我国古代社会国家政权产生的路径是战争，它不需要法的授权，“成王败寇”，法只是争夺权力胜利的一方，对另一方的制裁以及对其治下百姓的管控。《尚书•盘庚》中说：“听余一人之作猷”“唯余一人之有佚罚”。《管子》亦有“事督乎法，法出乎权，权出乎道”之语。宋徽宗更是明令宣布：“出令制法，重轻予夺在上。”在中国两千多年的封建社会中，皇帝始终是最权威的立法者和最大的审判官。皇帝的话是“金科玉律”，其言出则其法立。皇帝发布的敕、令、诏等，其效力高于法律。同时，皇帝拥有最高的司法权，凡重案、要案皆需上呈皇帝裁决。此外，封建皇帝拥有赦免大权，可以以种种理由赦免罪犯。
秩序为法之最高价值追求。作为社会规则，法本身即承载着分配、确认、保护秩序的功能。传统中国之法律亦不例外。只是古代中国之法要维护之秩序是有利于巩固皇权之秩序，稳定是法的终极价值追求，也可以说是法唯一的价值追求。在儒术上升为主流意识形态后，“三纲五常”等宗法等级秩序成为法要保护的内容。出礼即入刑，用法律严格规范和保障礼治秩序。此外，“无讼”作为社会和谐的标志，也成为统治者极力推崇的目标。
司法中重视实体正义。与现代法治程序正义至上的理念截然不同，传统中国司法的目标是实质正义，注重探求审判结果的正当性。这首先表现为，古代中国的实体法较为发达，而程序法的发展相对滞后。其次，司法实践中法官重实质，轻程序。程序性的规则得到遵守的并不多。为了寻求犯罪证据，法官可以刑讯逼供，各种法外刑讯手段层出不穷，屡禁不止。韦伯将这种司法模式称为“卡迪司法”，即所谓的实质非理性。这种重实体、轻程序的观念从某种程度上说否定了程序自身所体现的价值，“纯粹程序正义”的观念更是无从谈起。
兼顾情、理、法的司法文化。传统中国礼与法的高度融合，反映在司法实践中即兼顾情、理、法的审判艺术。日本学者滋贺秀三在评价传统中国的司法审判时亦指出：“无论口头上说与不说，情理经常在法官心中起作用。在这个意义上，应该说判语集都是充满这种情理的文章。国家的法律或许可以比喻为是情理的大海上时而可见的漂浮的冰山”。法律和情理其在本源上都是统一的，因此不存在适用上的冲突和矛盾。即使出现法无明文规定的情况，法官也能依照情理做出合法、合理、有公信力的判决。可以说，传统中国的法律制度和礼的文化的高度统一使得法律制度获得了民众心理上的认同和接纳，形成了司法权威的有力保障。
西方法治文化的特征
理性思维。韦伯认为，西方法律的思维是形式理性主义的思维，其要求为，“所有的法律决定必须是抽象法律命题之‘适用’于具体的‘事实情况’；所有的事实情况，必然能够通过法律逻辑而从抽象的法律原则做出决定”。从某种意义上说，法律是一种科学，有着严格的证成、推论公式。而传统中国的法律思维是经验性的，要与千变万化的事实相结合。学者杨逸淇认为，“中国法律思维不是缺乏抽象概念，而是一贯认为事实情况千变万化，不是任何抽象原则所能完全涵盖，因此要赋予抽象原则实质性的意义，必须通过实际具体例子来阐明，而法律所未曾考虑到的事实情况则可以通过比附类推方法来处理。相对韦伯提倡的从抽象到事实到抽象的思维方法来说，中国法律一贯使用的可以说是从事实到概念到事实的认识论”。
重视程序正义。程序正义是西方法律，尤其是英美法律文化的精髓。其源于人们共通性的认识：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。”程序正义观念的发展源于三方面的原因。第一，陪审团裁判以及作为其前提的当事人主义诉讼结构。在英美法系国家，对于重大的案件，其事实部分是由陪审团做出的，而陪审团的裁判只给出结论而不提供理由，这就无法检验判决结果的客观真实性。因此，只能通过程序上的正义间接地使人们认识到结果的正当性。第二，遵循先例原则。这一原则要求法官要根据以往判决中的相似案例来审理案件、适用法律。因此，当事人及其律师的主要工作是尽量找到有利于自己的先例，并通过辩论说服法庭予以采用。第三，衡平法的发展。衡平法其实就是法官法定的自由裁量权。由以上三个原因可知，并不存在一种客观标准来判断审判结果是否正义，在此情况下，司法正义只能通过程序本身来体现。只要审判程序本身具备正当性、合理性，审判的结果也就具有了正当性和合理性，也就能够得到人们的认同。
法为最高权威。法的最高权威在西方社会不是一蹴而就的，而是有着漫长的发展历程和独特的历史缘由。总体而言，法的最高权威具有以下几方面原因：第一，宗教信仰传统。在所有的社会控制手段中，信仰是最为重要的手段。而西方法正是在宗教的深刻影响下不断发展的，许多法律来源于宗教教规，集军政大权于一身的国王也必须得到宗教领袖的认可，其统治才具有合法性。人们对法的态度不是畏惧，而是归属和依赖。第二，私法文化传统。早期商业文明的高度发展使西方社会很早就进入了公民社会，在这种形态的社会中，规范平等主体之间的私法是法律的主体。契约精神是西方人的主流意识形态。
现代法治的核心思想在于对权力的制约。从古希腊时期亚里士多德的“法治优于一人之治”，到古罗马时期西塞罗、乌尔比安主张的国家是一个法团，再到近世资产阶级的权力制衡理论，对权力的制约逐渐成为西方法治的核心思想。这一思想也是西方在经历中世纪国王、教会专权后所进行的反思。在美国，法治不仅是一种治国思想，更是治国的实践。杰弗逊、汉密尔顿等政治家主张国家的权力来自于人民的同意，“人民的意志是任何政府唯一合法的基础”，他们把法治载入《独立宣言》《宪法》和《人权法案》中，并在政府组建过程中，设计出复杂的相互制衡制度，以防止权力滥用进而侵害公民的权利。
构建中国特色的法治文化
我国法治建设经过三十多年的发展，现已形成了较为完备的社会主义法律体系，基本实现了有法可依。总体来说，我国的法治建设主要借鉴的是西方先进的法治理念，这也是我国由农耕文明转向商工文明的必然选择。但是，由于我国的国情和社会实践具有鲜明的不同于西方国家的特色，因此，在应用西方法治理念的同时更要借鉴和探索传统法律文化中依旧具有可适用性的内容，构建中国特色的现代法治文化。
在社会转型过程中，不能抛弃法治对秩序的追求。现代社会中法治所体现和保护的秩序具有新的内容，它不再是专制集团利益和差序格局的保护伞，而是保护公民权益和规范国家权力的有力武器。公民和国家都必须在法治框架内开展各自的行为，不得片面强调自己的权力、权利而侵犯他人和社会的权益。和谐、公正、稳定的秩序仍是法治的重要价值目标。
目前我国司法领域的困境主要是大众对司法审判的不信任，并由此而导致了对法的不信任，信“访”而不信“法”。因此，我国当前司法改革的主要举措为司法的独立和司法的公开、透明。这些举措在制度设计和操作层面上有助于保障司法程序上的正义。但是，法律信仰缺失的深层次原因在于传统法律文化和现代西方法治理念的冲突，以及法官过于严格甚至僵化地使用法律规定。司法审判是一门科学，它需要严谨的逻辑思维；同时，也是一门艺术，它需要法官在严密、规范的法律规定和纷繁复杂的社会关系和文化状态中找到一种平衡，其所做出的司法判决既要合乎法律的精神，又要合乎社会基本道德的要求，更要兼顾国家和社会发展的客观要求。可以说，传统司法文化中对情、理、法的衡平仍然具有重要的现实意义。此外，由于我国司法审判中人民陪审员发挥的作用十分有限，法官不仅要对法律适用做出裁判，更要对法律事实做出判断，因此，在努力实现程序正义的同时，我国司法还承担着继续追寻实质正义的责任。
尽管总体上来说，我国目前的法和道德是社会调控的两大体系，二者相互独立，但是，法作为社会规则，其从根本上仍无法与道德完全脱离。在目前社会主义道德体系和核心价值观未全面实现，甚至受到严重挑战的状况下，更需要法来保障和引导。这也是法自身的规范和引导功能的要求。已经取得良好社会效果的酒驾入刑就是一个很好的例子。酒驾从某种程度上是一种道德行为，但是任由这种行为发展，会给公共安全造成极大的损害。酒驾入刑实施后，人们从开始的不相信，到观望；从被动接受，到主动遵守。这一规定从法律的视角重新改变了人们的文化和认知。新加坡很早就开始实行的随地吐痰罚款，也有效地规范了人们的行为，提高了民众的道德素养。因此，在道德自身无法发挥有效作用时，充分发挥法的规范和引导功能，有助于重塑社会成员的行为和道德素养。
（本文摘自2014年10月27日《学习时报》。省委统战部研究室推荐。）